Ob tatsächlich eine AGB-rechtliche Problematik vorliegt, der Anwendungsbereich der §§ 305 ff BGB also eröffnet ist, bestimmt sich nach § 305 Abs. 1 BGB. Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.

Dabei nimmt die Rechtsprechung bereits ab drei lediglich geplanten Verwendungen das Merkmal der „Vielzahl“ an. Unerheblich ist dabei, wer die AGB-Klausel formuliert hat. Greift der Verwender auf ein Muster zurück, kann es sich gleichwohl um AGB handeln. In solchen Fällen ist dabei gewiss, dass das Muster selbstverständlich für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde – unabhängig davon, ob der konkrete Verwender eine Mehrfachnutzung plant.

Ebenfalls unerheblich ist die Form der Klauseln, wie sich aus § 305 Abs. 1 Satz 2 BGB ergibt. Danach können selbst lediglich im Kopf gespeicherte und im Einzelfall handschriftlich niedergeschriebene Vertragsklauseln als AGB einzuordnen sein.

Im Ergebnis lässt sich daher feststellen, dass eigentlich nur zwischen den Vertragspartnern explizit ausgehandelte Klauseln nicht dem AGB-Recht unterfallen. Ob ein solches Aushandeln tatsächlich stattgefunden hat, muss für jede einzelne Klausel eines Vertrages einer gesonderten Prüfung unterzogen werden.